国际商法答案 屈广清

自测题参考答案 □知识题 1. 1 判断题 1错 2错3错4错5对 1. 2选择填空题 1 A 2 B 3 D 1. 3 简述题 1.1国际商法经历了国际性一国内法一国际性”的发展过程，尽管前后的国际性” 却有着实质的区别。近代欧洲各国的商法主要源于中世纪形成的商人习惯法Law Merchant,这被认为是古代商法的最初形式，意大利的佛罗伦萨等地首先出现了保护商人 自己利益的商人行会组织。这种商人自治组织制订和编撰习惯规则，这些习惯规则被因袭 沿用，形成了系统的商人习惯法，这一时期的商人习惯法具有国际性的特征。16世纪后， 欧洲一些国家形成统一的民族国家，国家统治阶级开始注意对商事的立法，行使立法权， 把商人习惯法变为国内法。第二次世界大战后，特别是二十世纪六十年代以后，各国之间 的经济联系日益密切，客观上要求建立统一的国际商事法律，许多国际组织也都在积极从 事研究和制订统一的国际商法的工作。这样，商法进入了一个新的发展阶段，最主要的特 点是恢复了商法的国际性和统一性。 1.2.美国是联邦制国家，其立法权属于各个州，根据美国宪法的规定，联邦只对有关州 际或国际贸易事项有立法权，美国50多个州都有自己的商事立法。由于美国独立较晚， 对法律适用的态度更为灵活与实际，其最大的特点就是大量制定法的出现和广泛适用，典 型的商事立法当属美国的统一商法典。美国的统一商法典供各州自由采用。美国商法 的另一特征是商法体系中的很多其他内容，是由判例法和制定法组成的，各州的公司法不 尽相同，1928年和1950年美国有关社会团体起草了统一商事公司法和标准商事合 同法，向各州议会推荐，其中标准商事合同法己被30多个州部分采用或修改后采用， 对其他州制定公司法也有着较大的影响。 1. 5国际条约是调整国家之间关系的法律，它只能约束国家，不能直接拘束国内的机关和人 民。国际条约能否直接适用于国内的自然人和法人，各国的做法不同，有不同的方式 直接承认国际条约优先适用，即使与本国的国内法相抵触。如法国宪法第55 条规定凡正式批准或公布的条约，即使与国内法相抵触，亦适用条约。 只有经议会立法手续，转为国内法后才能在国内适用。如英国在1880年的比利时国 会号案中，就以英比条约未经议会同意，不能适用英国法院为由，拒绝了比利时的赔 偿请求。 主张自动执行的条约优于国内法。所谓“自动执行的条约”是指条约中或条约中的 某个条款明白表示或按其性质不需经过国内立法可以自动生效的条约。不是自动执行的条 约就必须经过必要的立法补充才可以在国内适用。 正是由于各国对待国际条约的态度不同，在解决国际商事关系上，可以直接适用的国 际条约和必须转化为国内法才能适用的国际条约的效力有着很大的差别。 1. 6国际商事惯例是由非政府间组织制定的非官方文件，因此，不具有当然的法律约 束力，而是作为供各国商事活动中的当事人在谈判和草拟合同中可以参照的蓝本，可以自 由采用。但这些规则一经采用，就成为对当事人各方有约束力的法律规范，即使是国家政 府机关或国有企业，只要其以一般法人身份参加国际商务活动，并在合同中约定适用某种 国际商事惯例，也要受惯例的约束，履行其所约定的义务。 正是由于国际商事惯例不当然具有法律约束力，当事人在选择适用国际商事惯例时， 可以对现成的规则进行修改和补充，而不必恪守国际商事惯例本来的规定，这就使国际商 事惯例在适用时显得更加灵活，也使商事活动中的各方当事人更倾向于选择适用商务惯 例，使国际商事惯例成为国际商事交易的重要渊源。 1.7 大陆法系 1. 中国的民商事法律制度在历史上即受大陆法系的影响； 2. 中国有成文的民法典及单行的商事方面的法律； 3. 中国民商事法律制度中的许多的术语和制度安排仍然受大陆法系的影响，如债权、 物权、担保等； 4. 民商事案例在中国不具有法律效力； 英美法系 1. 中国许多法律制度越来越多地受到英美法系一些观念的影响，在新修订的法规中 也体现了这一点，如合同法； 2. 在民商事法律制度中引入了许多英美法系的法律术语的制度，如预期违约制度、 隐形代理制度等； 3. 开始重视成功案例的作用； 在民商法律制度上，国际统一性的特点必要明显，而且两大法系也呈现出彼此影响， 差别逐步缩小的趋势，大陆法系引入英美法的成功经验，英美法系也颁布了许多商事方面 的成文法规，可以再结合具体的法律规定进行探讨。 口案例题 此案件不能适用国际贸易术语解释通则，因为通则的性质属于国际商事惯例， 国际商事惯例不具有当然的法律效力。只有双方当事人明确在合同中适用才能产生法律 约束力，且即使双方事后达成协议适用通则，也不必然适用2000年的最新通则，因为通 则本身不具有法律效力，当然也不会因为新通则的出现，而使原来的通则失效，适用哪 一版本的通则，仍然需要由双方当事人协商确定。如果双方没有对适用通则达成一致意 见，则应按照最密切联系原则确定适用中国的合同法。 第2章 □知识题 2.1判断题 1错 2错 3错 4错 2. 2选择填空题 1 D 2 D 3 B 4 B 5 D 2.3简答题 1. 具体来说设立一个欧洲公司有四种情况第一种是由分布在两个以上成员国 的公众有限公司合并而成；第二种是在两个以上不同的成员国的公众或私人的有 限公司之上成立的控股公司；第三种是来自至少两个不同成员国公司的一个子公 司；第四种是一家经营至少两年的公众公司可以转换成欧洲公司，这家公司必须 在另一个成员国设有子公司。在成立欧洲公司之前，这些公司应该已经有两年的 经营纪录。 2. 欧洲公司法与欧盟通过的十五个关于成员国公司法统一的指令都为欧 洲公司法的统一发挥了重要的作用，但两者并不相同，欧洲公司法也不能取代 欧盟关于公司法的指令。欧洲公司法是一部具有直接效力的法律，其适用的对 象是“欧洲公司，只有欧洲公司才可以直接适用该法的规定。而欧盟公司法指令, 则是欧盟为了协调各成员国公司法的差异，就各国公司法的某些方面作出的协调 性规定，欧洲公司法和欧盟公司法指令各有自己的适用对象和范围，互不取代。 2.3 三星公司可以采取转换公司形式的方式扩大业务，其可以将公司转化为股份有 限责任公司的形式，来增加资本的募集，扩大公司的信誉，并力促公司上市交易， 同时加强公司的经营管理。 2.5 一般来说，股东大会有权解除董事的职务，股东大会作为公司的权力机关有 权选举董事，当然也有权撤换董事，如股东大会可以因董事缺乏能力、失去对董 事的信任等原因撤换董事，但我国对解除董事职务有较严格的限制，规定股东大 会不得无故解除董事的职务。 如果股东大会已经作出决议解除杰森的职务，尽管杰森的行为不违反法国的 法律规定，也不能要求股东大会恢复其职务，但杰森有权要求公司对其损失进行 赔偿。 □案例题 甲、乙、丙的说法都不正确，首先合伙人对合伙企业的债务承担无限的连 带责任，即每一合伙人都有义务偿还合伙企业的全部债务，合伙内部的约定不能 对抗债权人，因此甲的说法是