[精品]浅议刑事追缴和责令退赔

浅议刑事追缴和责令退赔 刑事审判中，有的法院根据我国刑法第六十四条“犯罪分子违法所得 的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，将追缴犯罪分子违法 所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的一项内容，有的被害人也根据这 一判决内容申请法院强制执行。刑事追缴和责令退赔能否写入刑事判决主 文刑事追缴和责令退赔能否根据被害人的申请进入执行程序两个问题 一直在刑事审判和执行中存在较大争议，建议最高院对此作出明确的司法 解释。笔者认为追缴或者责令退赔不应成为刑事判决的主文内容，被害人 也不能申请法院强制执行。主要理由如下 一、对犯罪分子追缴和责令退赔写入刑事判决主文没有法律依据。 1、追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔不是一种刑罚。 刑法所规定的刑罚种类只有五种主刑和三种附加刑（另外对犯罪的外 国人可以适用驱逐出境），而追缴违法所得和责令退赔均不在五种主刑和三 种附加刑之列。犯罪分子违法所得的财物本来就不属于犯罪分子，对其进 行追缴或责令退赔并不是对犯罪分子的惩罚，更不是一种刑事惩罚。因此, 将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的内容，本身 就没有法律依据 2、司法机关依职权追缴或责令退赔所针对的是司法机关在侦查、审理 阶段已经掌控的犯罪分子违法所得。刑法第六十四条规定“犯罪分子违 法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应 当及时返还。法院、检察院和公安机关都有权追缴犯罪分子的违法所得， 并将被害人的合法财产及时发还给被害人。但是，这些司法机关的追缴、 发还行为都是针对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得。没有掌控的违 法所得如何追缴，如何责令退赔它不具备可操作性。 3、被追缴、退赔的情况是一个量刑情节，不能成为判决后的刑罚内容。 根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第四条、第 五条规定，在判决前被告人对被害人的赔偿情况以及违法所得被追缴、退 赔的情况，可以作为量刑情节予以考虑，赔偿或者退赔积极的，可以从轻 处罚。另外刑事案件终结后，非法定事由不能启动刑事处理程序。综上追 缴、退赔是刑事侦查、刑事诉讼过程中对犯罪行为的处理程序，而不是刑 事判决后处理程序。 4、刑事追缴、责令退赔不应对被害人民事权益做出确权性裁判。最高 人民法院颁布的关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第五条“犯罪 分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依 法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑 情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民 事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”，可见这里的“追缴”、 “退赔”应该在刑事诉讼的过程中进行并在量刑前进行完毕，以做为人民 法院量刑情节予以考虑。刑事追缴、责令退赔是对被告人的犯罪行为的处 理程序，而不应对被害人民事权益做出确权性裁判。 人民法院执行机构不能执行刑事判决“追缴”、“责令退赔”的内容 1、执行刑事判决“追缴”和“责令退赔”的内容无法律依据。 首先法律赋予人民法院的执行范围是非常明确的，最高人民法院关于人民 法院执行工作若干问题的规定（试行）的第二条第一款规定，“人民法院 执彳亍机构负责执行的生效法律文书为人民法院民事、彳亍政判决、裁定、 调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。 该规定在立法上该规定采取的是列举式规定，该规定没有使用概括式。最 高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定第三条规定“对罚金的执行, 被执行人在判决、裁定确定的期限内未足额缴纳的，人民法院应当在期满 后强制缴纳。对没收财产的执行，人民法院应当立即执行。”。上述规定均 没有把追“追缴”“责令退赔”列为人民法院执行机构的执行范围，显然人 民法院执行机构无权就刑事判决书中的“追缴”“责令退赔”启动执行程序O 其次，对犯罪分子违法所得财物的追缴或责令退赔应依据刑法或相关 法律，而人民法院执行机构依据的法律是民事执行相关法律规定，所以人 民法院执行机构没有法律依据对犯罪分子采取强制措施以执行“追缴”或 “责令退赔”的刑事判决。 2、人民法院执行机构追缴或责令退赔不具有现实性和可操作性。 首先人民法院执行机构无权界定犯罪分子的非法所得财物。刑法第 六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或责令退赔；” 追缴和责令退赔的标的是犯罪分子违法所得的财物。这类财物的性质的界 定应当是在刑事诉讼的过程中，法律没有为人民法院执行机构设定此项职 能,没有任何法律授权人民法院执行机构界定犯罪分子的非法所得财物和 犯罪分子的合法财物。其次人民法院执行机构对被执行人只能适用民事执 行措施，对受刑事处罚的被执行人不具有威慑性。再次司法机关在侦查、 审理阶段动用的各种侦查措施和人民法院执行机构的执行调查措施不能相 提并论。司法机关在侦查、审理阶段动用的各种侦查措施没有发现和掌控 的犯罪分子违法所得在执行程序中更不可能发现。综上人民法院执行机构 追缴或责令退赔不具有现实性和可操作性。 3、“责令退赔”不具有强制性。 责令退赔的“责令”，按字面解释，为督促他人完成某义务之义，是不 具有强制执行力的。责令退赔与附带民事诉讼中判令赔偿是不同的，能否 退赔，最终还是看被告人是否主动履行。 综上，笔者认为刑事判决不应做出追缴或者责令退赔的主文内容， 而应在查明的事实中陈述对犯罪分子的追缴和责令退赔情况，并在量刑中 予以考虑。被害人也不能依据刑事判决申请法院强制执行。