[精品]刑法诉讼综述刑事诉讼法学研究中的热点问题下

综述刑事诉讼法学研究中的热点问题下 （五）关于个案监督与司法独立。针对现实中存在司法不公正的问题，人大提案准备通过个案监督法。 围绕这个问题展开了热烈讨论。主要有三种观点一种是肯定个案监督;一种是否定个案监督;还有一种认 为，监督从长远看不应肯定，但从现实看具有存在的必要性。 1.肯定说。主要理由是 （1）司法权是人民代表制的二级分支。宪法规定人大的主要权力是保证法律实施，监督“一府两院”， 因此，司法权和人大的监督权相当于“孙悟空和如来佛的关系”。（2）个案监督的起因在于司法腐败。宪 法和法律赋予检察机关法律监督权，虽然实践中法律监督发挥了重要作用，但检察机关同样也存在腐败现 象，公民在走投无路情况下选择向人大申诉。可以说，人大搞个案监督是现实客观形势之所需。那么，人 大会不会有腐败的问题学者认为有，但可能性较小。首先，人大权力必须集体行使，不是个人行使;其次， 人大监督是事后监督，目的是为了扼制地方保护主义，惩治腐败，减少冤假错案。（3）人大监督有利于减 少审判错误。人大行使个案监督权有合理依据。一是现行的宪法体制不是三权分立，人大当然享有监督权, 这项权力不容否认;二是人大是代表人民的，人民群众的呼声可以而且应当通过人大提出来，实践中人大 的提案确实能解决问题;三是检察机关作为司法机关，当然应当接受监督，就是作为法律监督机关，其本 身也应接受监督。因此，个案监督不是要不要的问题，而是如何搞的问题。 有的认为个案监督是权宜之计，是没有办法的办法，人大干预的现实性和必要性只说明离司法独立太 远。 2.否定说。主要理山是 1 违背司法规律。司法权属于解决争讼的权力，具有强制性、亲历性、终局性。人大是实行代议制 的，做不到这一点，而且人大的专业化不够，没有司法机制和司法程序。人大有什么理由证明自己比司法 机关更高明呢 2 个案监督无法解决面临的问题。一是证据效力。人大代表调查取得的证据有没有证据效力二是人 大监督后得出的结论要不要通过法院审判委员会如审委会成员不同意怎么办 3 解决司法腐败不应头痛医头，脚痛医脚，而应完善诉讼机制和诉讼制度。因此，应对外部制约机 制进行根本性反思和探索。首先，不应舍本求末;其次，个案监督缺乏合理性，与社会发展趋势不相符合; 最后，个案监督成本太高，必然增加各方面负担。 五、关于证据立法 证据是诉讼法中相对独立的部分。近些年来，由于在刑事诉讼法贯彻实施中遇到了种种问题，普遍感 到有关证据的立法过于粗略，因此诉讼法学界和司法实际部门都提出了需要加强证据立法的问题。 一 加强证据立法的必要性。 1. 证据立法极为重要，是保证诉讼公正的首要问题。但刑事诉讼法典只解决了一些司法实践中迫切需 要解决的问题，证据一章基本未作改动，只增加了视听资料和证人保护的原则性规定，条文只有几条。 2. 司法实践中提出的许多问题需要回答。例如，怎样掌握“证据确实充分”对此，公检法机关都感 到为难;在逮捕条件中规定的“有证据证明有犯罪事实”怎样理解，如何掌握这一点高检的掌握偏严，主 要是考虑一旦错捕了就得赔偿主要证据”指什么，使用不合法手段取得的证据要不要用高法、高检 规定了言词证据如果是由刑讯逼供取得的应当排除，但公安机关对此采取回避态度，形成了不一致。再如， 非法证据排除规则是否适用，是绝对排除还是相对排除，怎样排除，沉默权要不要搞等问题，都需要进行 立法回答。在这些问题中，特别突出的是证人出庭问题。这个问题三大诉讼都存在，但刑事诉讼相对更严 重。有学者说，我国证人的出庭率不到10.调查发现，像上海这样的大城市，证人出庭率不到5,其他 地方便可想而知了。这个问题不解决，审判方式改革面临破产的危险。证人不到庭，抗辩怎么搞最近还 出现了新问题，如测谎、鉴定等。公检法都在搞测谎，尽管最后不作为证据使用，但却对定罪起了重要作 用。高检的文件说，测谎可以作为重要的辅助手段，但不能作为正式的证据。鉴定的问题主要出在对于 同一个需鉴定的东西，不同的鉴定机构所作出的鉴定结论往往不同，让法官无所适从。面对这一大堆问题, 怎么办呢必须将这些问题纳入法制的范围，而且不能只由哪一个执法部门自己去规定。 （二）证据立法怎么搞学者们提出了三种方案第一种方案，搞单行立法。先解决一些最迫切的问题, 制定证人出庭法；第二种方案，搞一个统一的证据规则或统一证据法，认为现在条件已经成熟;第 三种方案，主张三大诉讼各搞各的。有的学者已经搞了一个民事证据立法小组。究竟是统一搞还是单独搞 如果独立搞的话，又是怎么个搞法对此，陈光中教授认为统一搞的条件还不成熟，主张三大诉讼法各搞 各的。统一证据法在世界上很少，美国虽有，但主要适用于陪审团，不符合中国国情。借鉴各国的立法经 验，结合我国三大诉讼中的证据有的接近，有的大相径庭，如行政诉讼中举证责任倒置等的实际，分别搞 可能容易一些，难度小些，可借鉴得多一些。三大诉讼各搞各的，哪个先搞都行。如果正式的立法还不成 熟，不妨先搞个规则、规定。 （三）关于立法框架。有学者主张证据立法搞总则、分则两大块。总则解决原则性、原理性的问题;分 则规定证据种类与证据规则。大框架设想是第一条，宗旨；以后陆续是基本原则、证明标准、证明要求、 无罪推定、疑案从无、非法证据排除规则，等等。理论上的分歧在立法上如何体现在人大近期内似不大 可能把证据立法纳入立法规划的情况下，学者们提出不妨先搞个学术刑事证据法，设计一个蓝图出来, 供立法机关参考。即使最后在正式立法时不按这个办，立一个靶子也好。否则没有一个参照数，也难搞立 法。 （四）关于证据规则的概念、功能和具体内容。证据立法的核心问题是确立证据规则。有学者认为，证 据规则的涵盖面比较宽泛，包括证据的收集与审查判断的各种规范。也有学者认为，证据规则主要是关于 证据客观性的规则，这个规则可以分为指导性规范和强制性规范。 关于证据规则的功能，有学者认为，确立证据规则是为了限制法官的自山裁量权。证据规则的多少和 是否明确与法官素质紧密相关，如果法官水平低，就需要明确化的规则。另一些学者则认为，证据规则的 功能应是确保实体真实和保障人权的统一。 证据规则的具体内容应当包括 证人作证规则。有学者建议确立交叉询问规则、排除传闻规则、反对错误诱导规则以及关键证人 必须出庭规则等。 一收集证据和非法证据排除规则。秘密取证应确立相应的合法化和证据转化规则。有的学者提出“引 诱、欺骗”的提法可以删除，实际上，引诱、欺骗也谈不到什么非法，从某种程度上讲，没有引诱和欺骗 就没有有效的讯问。 有的学者认为，证据立法应该少一些关于证据证明力的规则，以防止回到法定证据的老路上去。 有学者强烈呼吁尽快建立证据开示规则和证人作证制度，以解决立法滞后问题，并呼吁强化对证 据规则的基础性研究。 六、关于证据制度的理论基础 我国诉讼法学界，历来主张以辩证唯物主义的认识论作为刑事证据制度的理论基础。时至今日，此学 说仍占主流地位。但是，以何家弘、陈瑞华为代表的一些青年诉讼法学家，近来对这一主流学派提出了挑 战。他们认为诉讼活动不同于一般的认识活动，“至少在一