土地承包经营权抵押的困境与出路探析

最新【精品】范文 参考文献 专业论文 土地承包经营权抵押的逆境与出路探析 土地承包经营权抵押的逆境与出路探析 [摘 要]十八届三中全会激励农村金融发展，现行政策和法律要因时代嬗变而创新。文章分析了土地承包经营权抵押的现行法律障碍及其他逆境，刍议允许土地承包经营权抵押的可行性，进而提出重构土地承包经营权抵押的路径。 [关键词]土地承包经营权；抵押；法律障碍；突围路径 一、土地承包经营权抵押的法律障碍 除非有特殊说明， 本文所说的土地承包经营权仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。依据担保法、农村土地承包法、物权法等法律法规，可以认为土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人为担保抵押权人债权的实现，在不变更土地用途的基础下，将其土地承包经营权供应抵押担保，当债务人不依据约定履行债务时，抵押权人有权以土地承包经营权拍卖、变卖价款或者折价价款优先受偿。 我国现行法律针对土地承包经营权抵押问题的相关规定见于民法通则第80条和第81条，担保法第37条第2项、第34条第5项以及第36条第3款规定， 农村土地承包法第32条规定，以及物权法第 128 条规定。综合全部相关规定，我国现行法律在土地承包经营权能否抵押方面实行了“二元模式”，即对于家庭承包方式取得的土地承包经营权规定不得抵押， 而以其他方式取得的荒地承包经营权可以抵押。现行法律对实践中出现的土地承包经营权抵押流转方式也没有回应，导致各地土地承包经营权抵押试点方式无法可依。法律阻碍了土地承包经营权以抵押方式流转，不利于农夫融资，不利于解决“三农”资金瓶颈问题。 二、 问题的提出 十八届三中全会传达了深化土地流转制度改革的精神。而土地承包经营权抵押问题在土地承包经营权流转方面从来都是颇为争议的话题。2013年11月15日公布的中共中心关于全面深化改革若干重大问题的确定（以下称确定）指出，给予农夫更多财产权利。保障农夫集体经济组织成员权利，主动发展农夫股份合作，给予农夫对集体资产股份占有、收益、有产退出及抵押、担保、继承权。确定还指出建立农村产权流转交易市场，推定农村产权流转交易公开、公正、规范运行。诚如黑格尔所言，天空和海面因风浪而起变更，法律也因状况和时运而演化。{1}现基于现行政策允许土地抵押的倾向和法律要因状况和时代嬗变而创新的必定要求下，本文提出将要探讨的问题是否应当开禁土地承包经营权抵押如何重构土地承包经营权抵押的路径相关配套设施如何完善 三、土地承包经营权抵押的可行性 （一）土地承包经营权禁止论分析 那么，我国法律为什么禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押物权法禁止土地承包经营权抵押的立法意图考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立， 土地承包经营权是农夫安家立命之本， 从全国范围看，现在放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟。{2}其他支持禁止土地承包经营权抵押的观点如下一是认为假如法律规范允许土地承包经营权抵押，那么会削减耕地面积，影响粮食供应和平安。二是认为农村土地承包制度是建立在土地集体全部制基础上的特殊用益物权，其制度设计是为了爱护集体土地公有，防止土地私有化。假如允许土地承包经营权抵押，会导致大量承包土地流入市民手中，会瓦解集体经济组织，进而危及土地集体全部制。三是认为土地承包经营权抵押执行成本高。 首先，近几年农村社会保障体系，跟城镇社保相比远远落后，接着禁止农夫用自己的土地承包经营权抵押融资，接着为城市化发展牺牲，这是不公允的。其次，在还没能全面完善农村社会保障下，不让农夫用自己的土地承包经营权来融资自保是不合理的。一旦发生天灾人祸，农夫该何去何从况且，有些农户有多余的土地，想用多余的土地承包经营权抵押融资实现农业规模发展。这是无可厚非的，这也不须要社会保障发挥作用，而立法却加以禁止，只会严峻制约农业规模化发展。退一步说，纵然现在在全国范围内开放土地承包经营权抵押的条件尚不成熟，那么，在个别地方试点也是可以的。况且在不少地区已有不少胜利的试点实践，法律法规应当对此做区分对待，不能一律禁止。 其次，针对禁止论观点一，笔者认为只要规定土地承包经营权抵押实现过程中不得变更土地的农业用途，就不会危及到耕地面积，也不会影响到粮食供应。而且，这样规定也有物权法第128条支持，即“土地承包经营权实行转包、互换、转让等方式流转”且“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”所以在土地承包经营权抵押也要遵循上述规定就不会不利于耕地爱护。针对观点二， 它在强调农村集体全部的土地是不允许私有化的，这是有道理的。然而，通过制度设计，允许土地承包经营权抵押制度也是以坚守土地不能私有化和爱护土地承包经营权成员权为原则的。因为抵押权实现时，金融机构是通过拍卖、变卖土地承包经营权从而在变价款中优先受偿，而并非由金融机构取得农地承包经营权。该土地承包经营权通过拍卖、变卖给本集体经济组织的成员就不会瓦解集体经济组织，不会危及土地集体全部制。土地承包经营权抵押的设计是不会动摇土地公有制的。而且，抵押人按期偿还债务的话，就不会出现实现土地承包经营权抵押，该土地承包经营权还是属于原抵押人，并不发生流转，也就不会危及集体经济组织。针对观点三，笔者认为，土地承包经营权抵押当然存在执行成本，都是也相应地会有收益。我们可以制度设计，加之相关配套措施，是可以降低其执行成本的。因此，两利相权取其重，两害相权取其轻。开禁土地承包经营权抵押并作出好设计，就能扬长避短。 （二）推动城镇化与缓解农夫融资难的必定要求 我国城镇化率达到52.6，与世界平均水平大体相当，然而质量不高，真正“人的城镇化”只有34左右。{3}加快推动城镇化建设，是党十八届三中全会的重要部署。而城镇化是农村人口生产生活方式转变的过程，因此破解城乡二元结构冲突必需以城镇化发展和新农村建设双轮驱动为支撑。{4}城乡统筹发展的渠道之一是当前农村土地金融制度创新。然而实践中，农夫融资难问题始终制约着新农村建设阻碍着城镇化发展。 开禁土地承包经营权抵押，是农村金融制度的一项创新，能缓解农夫融资难问题和推动城镇化。一方面，假如允许农夫利用土地承包经营权抵押得到融资担保，就能启动资金进行农业规模化现代化发展，盘活农村经济。反之，禁止土地承包经营权抵押，则会掐断一条重要的农夫融资方式。因为对农夫而言可抵押的财产匮乏，而土地承包经营权是相对较有价值的。另一方面，农户也可以得到资金选择从事非农经营，也可以参与教化培训等，从而更好地进城务工，促进城市化发展。禁止土地承包经营权无疑间接剥夺了农夫发展权利的资本获得权。 （三）农夫抵押土地承包经营权的意愿剧烈 中心提出，农业改革肯定要敬重群众意愿和首创精神。据一份调查显示农夫抵押土地承包经营权的意愿剧烈 。{5}而土地承包经营权抵押制度的动身点是敬重农夫抵押意愿，激发土地的内在潜力，让农夫利益最大化。它并非强制让农夫将其土地承包经营权抵押出去，而是以农夫自愿为原则，敬重农夫真实的意思表示。一言以蔽之，土地承包经营权抵押使农夫多了一个融资选择权，有利于农夫，何乐而不为