国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较探讨 近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，具体论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明白国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘如两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现笔者曾就这个问题与多位国内闻名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简洁，深究下去，将引发实践中颇为麻烦的一系列难题我国民法通则第145条、合同法第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必需适用于国际商事仲裁假如答案是否定的，那么合同法第126条第2款、中外合资经营企业法实施条例第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定看法，而仲裁实务部门的同志大多迟疑不决，或持保留看法，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来好像已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应当本着实事求是的看法，直面实践中存在的难题，主动探究学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深化探讨起到抛砖引玉的作用。 一、国际商事仲裁法律适用的困难性 在国际民事诉讼中，法律适用相对简洁，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且依据法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的限制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题 1、仲裁协议的法律适用问题 仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .依据1958承认及执行外国仲裁裁决公约（以下简称1958年纽约公约）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示情愿把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约实力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，依据正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 . 2、仲裁程序的法律适用。 仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了剧烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。 3、仲裁实体法的适用 仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是仲裁与诉讼在实体法适用方面原委有哪些不同仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘当事人是否可以通过意思自治解除强行法规则的适用 在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用困难、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的绽开。 国际商事仲裁法律适用另一困难问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式 第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。 尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非全部国家都制定特地的仲裁法对具有高度自治色调的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是特地制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的仲裁法亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。 其次，在国际私法中特地规定仲裁的法律适用规则。 有些国家在本土的国际私法中特地规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的瑞士联邦国际私法不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。 第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。 一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国民事诉讼法第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。 除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。 国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。 二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区分 纵观各国立法，在有关解决国际民、商事