国际投资领域中的国民待遇解析

国际投资领域中的“国民待遇”解析 两个典型案例的比较分析与改革思索 温寒 2013-1-23 140808 来源西部论坛2012年第4期 摘要世界贸易组织WTO体系与投资协定领域中的“国民待遇”条款存在差异，国际投资争端解决中心ICSID仲裁庭在援引WTO规则时存在不同的说明方法，加上仲裁庭拥有较大的自由裁量权，导致国际投资仲裁的裁决存在不一样性，使ICSID等国际仲裁机构效力下降。投资仲裁中关于“国民待遇”说明的分歧，主要在于怎样用“竞争”概念来确定外国投资者与本国经营者是否处于“相像情形”。ICSID的权威性已经受到挑战，投资仲裁急需改革；应在WTO体系下建立统一的多边国际投资规则，使仲裁庭在援引WTO相关规则时能做出精确的、统一的说明。 关键词国际投资争端，投资仲裁，WTO体系，投资协定，国民待遇，相像情形，国际投资争端解决中心，GATT，GATS，NAFTA，多边国际投资规则 一、引言 随着经济全球化的不断深化，国际投资活动日益频繁，涉及的国家地区、领域越来越多，投资规模也日益扩大。改革开放后，我国经济快速发展，对外经济活动更是迅猛增加。目前，不但在我国有大量的国外干脆投资，而且我国企业到国外干脆投资的也越来越多，投资规模也越来越大。而在国际投资不断发展的同时，投资纠纷也日益增多，尤其是最近15年国际投资领域中有关投资者与东道国之间的投资争端频发，投资仲裁问题也备受关注，因而国际投资争端解决中心①The International Council of Societies of Industrial Design，以下简称ICSID的作用和地位也就越来越重要了。然而，由于有关规则及运作机制的不完善，在实际的不同的国际投资纠纷处理中，ICSID仲裁庭的裁决存在不一样性，这明显将会导致ICSID的公信力下降，也不利于国际投资的进一步发展。但是，目前，关于这方面的探讨还很缺乏，因此，有必要剖析其中的缘由，以寻求有效的解决路径。 投资者东道国仲裁以下简称投资仲裁条款作为投资协定的主要内容已经有超过40年的时间了，但在早期投资仲裁问题并不被大家所重视。ICSID仲裁庭尝试援引世界贸易组织The WorldTrade Organization，WTO规则中对国民待遇条款的说明来作为指导看法，但是国际投资协定中的国民待遇条款与WTO体系中的并不完全一样。本文认为，在投资仲裁中对国民待遇问题错误地运用WTO规则是导致ICSID仲裁庭做出错误裁决的重要缘由，其中的核心问题是怎样用“竞争”概念来确定外国投资者与本国经营者是否处于“相像情形”。为深化有关探讨，本文从比较国民待遇条款在WTO体系与投资协定领域的异同动身，通过对两个典型案例的比较，分析ICSID仲裁庭裁决的不一样性以及其对国民待遇条款相反的说明方法，进而提出改革措施。 二、国民待遇条款在WTO体系与国际投资法领域的比较分析 1.WTO体系中的国民待遇 国民待遇条款广泛地存在于WTO法律体系的各个部分，这里面包括关贸总协定General Agreement on Tariffs and Trade，GATT以及服务贸易总协定General Agreement on Trade in Services，GATS。例如在GATT的第3条中规定WTO成员国对进口的外国货物应供应国民待遇，该类规定也出现国内税GATT第3条第2款和国内法规中GATT第3条第4款。其中，GATT第3条第4款规定“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响其国内销售、标价出售运用的全部法律、法规和规定方面，所享受的待遇不得低于同类国产品所享受的待遇。” GATT第3条的宗旨就是反对利用国内税及法规进行贸易爱护的行为。这条规定保证了贸易自由化的进程，特殊是防止了成员国通过国内税或国内法规来规避其应执行的对外国货物的减税承诺。可以说GATT中的国民待遇条款从根本上避开了“竞争条件”由成员国政府设置而使本国货物在市场竞争中优于国外货物。同时，为了更好地推断一成员国所实施的国内税及法规是否属于贸易爱护行为，第3条也做了详尽的规定以明确成员国的措施是否属于贸易爱护。 2.国际投资法中的国民待遇 与GATT第3条较为详尽的国民待遇规定不同，大多数的投资协定在国民待遇问题上的规定都比较简洁。比如北美自由贸易协定North American Free Trade Agreement，NAFTA第1102条第一款“各方应对其他成员的投资者，在相像情形下，有关设立、取得、扩张、管理、经营、营运和销售或其他投资相关事项，供应不低于赐予国内投资者的待遇。” 从NAFTA的这条规定可以发觉其与GATT第3条第4款有极大的相像度，这条简洁的条款为整个协定的设计供应了一个清晰的要求非卑视性原则。但是与GATT中的国民待遇规定相比，明显缺少了说明性规定如GATT第3条第1款。这是其次次世界大战后投资输出国依据国际形势的变更，②为了爱护其投资者利益所做的战略设计。在这种战略思想主导下，投资协定中关于投资的待遇标准问题如国民待遇是次要的，而主要着重于对投资的一种肯定爱护，特殊是要确保对东道国对其征收行为的全额赔偿Dolzer et al，2008。战后投资协定中这类严苛的规定，不仅是国民待遇承诺最少化，同时几乎也没有任何例外情形允许东道国可以对投资协定豁免。 3.法律依据与限制的比较分析 第一，依据通常的看法，两者的区分很简洁甚至一目了然。依据GATT第3条“相像产品”是可以确定的，但在投资协定体系中“相像情形”却是不确定或者说易变更的。在GATT中，确定国内产品与国外产品是否处于竞争关系的条件在其3条及其他条款中都做了相应的说明，特殊是第3条第1款明确地说明白国民待遇的目的就是为贸易爱护措施设定一个准则，除非能够确定国外产品与国内产品处于竞争中，否则对国内产品实施爱护是允许的。与WTO的规定不同，在投资协定中几乎没有类似的指导性规定，所以一个基本的问题便是我们如何说明投资协定中的国民待遇问题。 其次，投资协定中几乎没有类似GATT第20条关于例外的规定③。GATT第20条的规定使得成员国适当的基于公共道德、环境等因素做出的不符合GATT规定的措施可以获得豁免，这其中也包括对国民待遇要求的豁免。在早期投资协定中缺乏类似的条款并不是偶然的，这恰恰反应了在该领域的特殊历史及其发展过程。正是由于GATT第20条的存在，我们才得以对国民待遇问题进行更加合适的解读Trebilcock，2003；但在投资协定中，却没有类似的例外条款来订正可能出现的关于国民待遇的错误理解。 第三，这两个体系的对抗主体不同。在WTO争端解决以及大部分的国际公法领域，争端的主体都是国家；而在投资领域，争端发生在外国投资者与东道国之间。成员国之间提起WTO争端解决的缘由许多，其中包括措施对经济上的影响，也有对本国出口企业受影响程度的考虑；同时，一个争端从提起到解决花费的代价