国际商法重点

国际商法重点 P5 商法的渊源是指商法规范的详细表现形式。国际商法有两类渊源一类是与国际商事交易活动相关的国际条约和习惯法规则；另一类是对国际商事交易行为具有约束力的国内法规范，包括成文法、判例法、习惯法和学说。 P13 以判例法为特征的狭义一般法，是英美法系最主要的法律渊源，19世纪后期形成的“遵循先例”原则，伴随一般法的传播被其他一般法系国家和地区接受。 衡平法出现于商品货币关系进一步发展、社会与法律关系更为困难的14世纪的英国，是英美法系的另一渊源，且为一般法的重要补充，其主要内容之一是在缺乏一般法爱护或其不能供应适当爱护时对新权利加以确认，在一般法能够供应适当救济的状况下衡平法并不介入。 P15 英美法系与大陆法系的差异 第一，法律渊源不同。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。 大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。 其次，法律分类不同。英美法系分为一般法、衡平法 。大陆法系国家将法律分为公法和私法，采纳法典化立法。 第三，判例地位不同。英美法系是法，大陆法系不是正式渊源。 第四，诉讼程序不同。英美法系留意程序法而轻视实体法的倾向明显，诉讼程序以原告、被告与其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。大陆法系实体法居于主导地位，诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。 第五，从两大法系的形成过程来看，英美法系是以英国一般法为中心、呈放射状向全球传播，明显区分于大陆法系的欧洲大陆本土的连锁式、欧洲以外的多中心式传播方式。 第六，法律适用不同。英美法系习惯用归纳的形式，大陆法系习惯用演绎形式。 P21 独资企业的概念独资企业亦称个人独资企业，是指由一人单独出资兴办，企业财产完全归投资个人全部与经营管理，同时投资人对企业债务担当无限责任的企业。 依其投资人国籍的不同，独资企业包括由国内公民设立的个人独资企业以与有外商单独出资设立的外商独资企业。 P23 独资企业的事务管理 独资企业完全由投资者一人投资建立，企业的全部财产归投资者全部，投资者对企业拥有完全的限制和支配权利，因此独资企业的事务应由投资者进行管理。此外，依据我国个人独资企业法的规定，投资者也可以托付或者聘用其他具有民事行为实力的人负责企业的事务管理。 P25 合伙企业的概念一般是指两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，以合伙协议约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务担当无限连带责任的商事组织。 P39 母公司、子公司 持有另一公司的股份的公司为持股公司。持有股份达到肯定程度时，持股公司可以支配与限制另一公司，此时前者为母公司，后者为子公司。我国公司法规定“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立担当民事责任。”也就是说，所谓子公司就是指受母公司限制，但在法律上是独立的法人组织，它本身是一个完整的公司。 总公司与分公司 本公司与分公司是同一公司在内部组织系统上的不同，并非各具法人资格相互独立的两个公司。本公司是指领导、管理整个公司事务的总机构，具有法人资格；分公司为受总公司管理的分支机构，不具有独立的法人资格。例如，我国公司法规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任有本公司担当。” P44 公司章程是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以与公司与外部关系的公司准则。公司章程是组建公司的必备的和核心的法律文件，必需提交政府的登记部门核准并备案。公司章程是公司据以内部运作和对外经营的基本原则，它是公司存在的基石，也是政府依法管理公司的基本依据，更是外界了解公司的主要途径。例如，我国公司法规定“设立公司必需依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、监事、高级管理人员具有约束力。” P46 公司资本制度 一、法定资本制Statutory Capital System又称为确定资本制，是指公司在设立时，必需在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。因法定资本制中的公司资本，是公司章程载明且已全部发行的资本，所以在公司成立后，要增加资本时必需履行一系列的法律手续，即由股东大会作出决议，变更公司章程中的资本数额，并办理相应的变更手续。法定制本制由法国、德国公司法首创，后为意大利、瑞士、奥地利等国家公司法所继受，成为大陆法系国家公司法中的一种典型的资本制度。 二、授权资本制Authorized Capital System，是指在公司设立时，资本总额虽然记载于公司章程，但并不要求发起人全部发行，只需认缴其中的一部分，公司即可成立；未认缴的部分可授权董事会依据公司经营发展的须要随时发行，不必经股东会决议，也无需变更章程。授权资本制为英、美公司法所创设，其中美国是典型的实行授权资本制的国家。 三、折衷资本制，又称为认可资本制或许可资本制，是指公司资本总额在公司设立时仍由章程明确规定，但股东只需认足肯定比例的资本数额，公司即可成立；其余部分授权董事会在肯定期限内发行，其发行总额不得超过法律限制的资本制度。折衷资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新型资本制度，是两种制度的有机结合。目前，德国、日本以与我国台湾地区的公司法中在肯定程度上实行了这一制度，以德国和日本最为典型。 各自优缺点对于三种公司资本制度的优劣，一般认为，法定资本制具有确保公司资本真定、牢靠，从而保障债权人利益和交易平安的优点；但比较僵化，从而影响公司的效益。授权资本制则具有更大的敏捷性，更符合现代经济发展的要求，但简单造成公司滥设和公司资本虚空；同时，将新股发行权赐予董事会，对股东利益的爱护欠缺周全。折衷资本制汲取了法定资本制和授权资本制的优点，而克服了两者的弊端，被看作是一种更具优越性的资本制度，并且被越来越多的国家所采纳。 P50 股东大会的组成股东大会由股东组成，大多数国家仍旧认为，股东大会是股份有限公司的最高权力机构，但事实上，现代各国股东大会的地位和作用日益下降。很多国家的公司法都以不同形式吧公司的经营管理权交给董事会或高级管理人员处理。股东大会分为定期股东大会和临时股东大会。定期股东大会每年召开一次，又称为股东年会；临时股东大会由董事会认为必要时，应超过股本总额肯定百分比的股东的恳求而召开，因此也叫股东特殊大会。 P55 董事的留意义务是指董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必需是诚信的，行为的方式必需是为了公司的最佳利益并尽一般谨慎之人在类似的地位和状况下所应有的合理的谨慎和技能来为公司服务。 董事的忠实义务是指董事在经营公司业务时，忠诚于公司利益，主动爱护公司的利益，始终以最大限度地实现和爱护公司的利益作为衡量自己执行董事职务的标准，其自身利益一旦与公司利益发生冲突，董事必需以公司的最佳利益为重，不得将自身利益或与自己有利害关系的第三人的利益置于公司利益至上。 P60 我国原来公司立法上并没有独立董事的规定，但是在上市公司实践中逐步引入独立董事制度，我国监证会于2001年8月16日制订了关于在上市公司建立独