固定收益为目的股权投资的司法实践

固定收益为目的股权投资的司法实践 2011-08-03 094157 转载▼ 标签 杂谈 替一个客户做法律调研，涉及一个合作项目。 客户与某地产商合作开发商业项目，客户出钱，对方建设。客户收取固定收益，有多项经营权，但是约定不担当亏损。 就固定收益为目的进行股权投资适用两个司法说明、三种状况 1、两个司法说明 （1）最高人民法院关于印发关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的通知（１９９０年１１月１２日 法（经）发＜１９９０＞２７号）（以下简称“联营合同解答”）第四条、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，共享联营的盈利，但不担当联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违反了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理安排或按联营各方的投资比例重新安排。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参与共同经营，也不担当联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。” （2）最高人民法院关于审理涉及国有土地运用权合同纠纷案件适用法律问题的说明（法释[2005]5号）（以下简称“审理国有土地运用权纠纷说明”）第十四条“本说明所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以供应出让土地运用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，贵司与保利签订的合作协议应属本司法说明所指的“合作开发房地产合同”。依据其次十六条的规定“合作开发房地产合同约定供应资金的当事人不担当经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。” 2、依据上述司法说明，存在三种可能的状况 1）保底条款无效，联营合同有效 联营合同中出现“参与共同经营，共享联营的盈利，但不担当联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润”的保底条款。假如存在保底条款的话，联营合同并不当然无效，仅仅是保底条款无效。一旦联营企业发生亏损的，固定利润用于补偿联营的亏损，如没有亏损的，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理安排或按联营各方的投资比例重新安排。 2）联营合同无效，合作被认定为名为投资实为借贷 关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的通知“（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参与共同经营，也不担当联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。” 中国人民银行颁布的贷款通则第61条“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务”。 最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复中规定“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应依据最高人民法院法（经）发〔１９９０〕２７号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条其次项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，假如双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照中华人民共和国民事诉讼法其次百三十二条的规定加倍支付拖延履行期间的利息。 依据最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院如何裁决问题的解答“对企业之间名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。” 因此，在此种状况下，假如企业法人、事业法人在向联营体进行投资的时候，既不参与共同经营，也不担当联营的风险责任，则将被认定为名为联营、实为借贷，违反了金融法规，而被认定为合同无效，人民法院应当依法向借款方收缴利息。 依据上述状况，联营合同被认为为名为联营、实为借贷而无效的最大特征在于既不参与经营，也不担当风险。其与第一种状况之中的保底条款的概念是“参与共同经营，共享联营的盈利，但不担当联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润”不同。 3）合作被认定为名为合作开发房地产，实为借款而无效 依据最高人民法院关于审理涉及国有土地运用权合同纠纷案件适用法律问题的说明（法释[2005]5号）第十四条“本说明所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以供应出让土地运用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，贵司与保利签订的合作协议应属本司法说明所指的“合作开发房地产合同”。依据其次十六条的规定“合作开发房地产合同约定供应资金的当事人不担当经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。” 合作进行房地产开发，本也属于联营性质，但是依据最高人民法院关于审理涉及国有土地运用权合同纠纷案件适用法律问题的说明其次十八条“本说明自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本说明。本说明施行前最高人民法院发布的司法说明与本说明不一样的，以本说明为准。” 因此，凡是符合房地产开发合作情形的，不再适用联营合同解答，则干脆适用审理国有土地运用权纠纷说明。 依据审理国有土地运用权纠纷说明中的规定合作开发房地产合同，是指当事人订立的以供应出让土地运用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”“合作开发房地产合同约定供应资金的当事人不担当经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”无论是在合作开发房地产合同还是认定是否是借款合同时，都未提及是否共同经营。因此，不同于联营合同解答中将是否“共同经营“作为判定是保底条款无效而联营合同有效还是名为联营实为借贷的依据，合作开发双方是否共同经营，不会被作为认定房地产开发合作是否是借款合同的依据。因此，很有可能会被干脆认定为借款，最终被认定为是企业之间的借贷行为而无效、利息上缴。 结合实践中的司法案例，此类案例基本认定是借款合同。一旦房地产开发合作合同被认定为无效，通常判定存在过错的一方赐予另一方肯定补偿。但是该类补偿通常比较少，难以弥补贵司在合作中所预期取得的收益。 上海市高级人民法院在奉贤公司诉中亚公司双方签订的以暗股形式参建房地产开发项目协