反垄断法实施维度论析

反垄断法实施维度论析 关键词 反垄断法 实施维度 内容提要 反垄断法实施可以体现为三个方面的基本维度即反垄断法介入的阶段，反垄断法制裁方式的选择，以及反垄断法中公共实施与私人实施的合理适用。在介入阶段方面，反垄断法涵盖了事前介入、事中介入和事后介入三种；在制裁方式的选择上，反垄断法可以使用金钱制裁和非金钱制裁；在最后一个维度上，反垄断法要均衡适用公共实施和私人实施。 美国着名法学家、哈佛大学法学院法与经济学教授沙维尔Steven Shavell曾经将法律实施描述为三种基本维度basic dimensions法律介入的阶段、制裁的方式、私人实施与公共实施，并以此为基础对法律实施的范式以及其中涉及的制裁手段进行详细分析。【1】借助于这种理论，我们也可以对反垄断法实施的基本脉络进行宏观梳理，从中揭示出反垄断法制裁手段与反垄断法实施之间的关系。 一、反垄断法介入的三个阶段 根据沙维尔的理论，法律介入的目的主要是为了对付对社会不利的行为，即不良行为。法律实施的第一种维度就是法律介入的时间。具体地说，法律介入可以分为三个阶段。 一第一阶段 法律的最早干预应是在不良行为发生之前，干预的方式是采用预防该行为发生的办法。对于在这个阶段的介入，我们可以称之为事前介入。例如，警察制止某人向另一人射击，这种场合的预防性质是很明显的。还有一些其他的场合也属于预防性质。例如，使用许可证制度以阻止不合要求的企业开展业务；监禁某人使其不能自由活动，等等。预防依赖于某种外在的强制力。警察一般是利用物理上的力量阻止射击行为，否决一项许可证是由国家权力实施的无证营业就会被国家派出司法人员查封营业场所。在经济法的领域，预防的效果主要是通过由行政机关制定禁止规范、许可证照的核发与撤销、警告、监督检查及指导等行政措施介入经济活动，在不法情事尚未发生前，发挥监督导正的功能。【2】 反垄断法的介入也有可能发生在这个阶段。在限制竞争的行为还没有发生时，反垄断法及时介入，能够阻止这些行为的发生。反垄断法上的直接的预防措施主要是事前申报与审查制度。以德国反限制竞争法对于企业合并的规制为例。德国1998年修订的反限制竞争法第39条规定，任何一个满足了第35条规定的条件参与合并企业在世界范围的市场销售额达到10亿马克，在德国的销售额达到5000万马克的合并打算，必须事先向联邦卡特尔局进行申报才能进行合并。申报制度的运行可以使联邦卡特尔局有机会阻止那些有可能危害竞争的合并的发生，与实质性的干预有着紧密的联系。【3】有必要指出的是，德国旧的反限制竞争法曾经对合并采用了事先申报和事后登记的双轨制，新的法律集中使用事先申报制度无疑具有更强的预防效能。此外，法国、韩国等国的反垄断法也大量采用事先申报与审查制度，控制企业合并等行为。 除事前申报与审查制度以外，还有一些其他的直接预防手段。其中以紧急停止措施最为典型。例如，根据日本禁止垄断法第67条，法院认为有紧急必要时，可以根据公正交易委员会的请求，对被怀疑从事了某些违法行为的事业者，命令暂时停止该行为、暂时停止行使表决权或暂时停止公司干部执行业务。又如，美国克莱顿法第13条也作出了类似的规定。再如，根据欧共体竞争法，欧洲委员会有权力采用一些临时措施以便于在紧急情况下防止严重的和不可挽救的损害的发生。在有些案件中，私人原告有可能在很早的阶段就从欧洲委员会那里获得一个这样的决定，或者直接从本国法院那里获得一个临时的命令，这样可以真正获得预防的效果。 拆解大企业属于反垄断法的特有措施。这种措施在特定的条件下也具有预防的性质。所谓特定的条件就是指需要在不对垄断结构或垄断状态进行规制的法律背景下使用。根据有的学者的归纳，各国反垄断法的规制对象可以分为结构与行为两类，而结构是指垄断状态，具体是指一个企业或企业的联合作为某种特定商品或劳务的供应者或需求者，在相关市场上没有竞争者或没有实质上的竞争。【4】在不对单纯的垄断结构或垄断状态采取行动的国家，拆解大企业只用于有可能发生滥用垄断状态的场合，属于预防性质的措施，因为它的目的在于防范限制竞争行为的发生，而不是为了清除垄断状态或垄断结构本身。 反垄断法上的间接预防措施主要是由执行机构制定并公布执行方针或指南。例如，在1977年以后，日本在反垄断法实施领域着眼于对未然的违法行为的事先预防，提出并大力开展预防行政，而对预防行政采取的有效手段就是制定、公布经济方针。1979年公正交易委员会出台了“禁止垄断法关于事业者团体活动的指导方针”，其后又相继制定、公布了审查公司合并的事务处理基准1980年、禁止垄断法和行政指导关系的意见1981年、禁止垄断法关于医生协会活动的指导方针1981年、禁止垄断法关于负责公共工程的建筑行业的事业者团体各种活动的指导方针1984年、禁止垄断法关于不当廉价销售的意见1984年等指导方针。【5】美国的反垄断法执行机构也十分注重这方面的工作。司法部在1982年、1984年连续出台两个合并指南，在1992年更是与联邦贸易委员会联合发布横向合并指南。 二第二阶段 法律干预社会生活的第二阶段是在不良行为发生之后损害结果产生之前或者只问行为的发生而不问是否产生危害结果，我们也可以将这个阶段的介入称为事中介入。在这些案例中，法律介入是依靠使用以行为为基础的制裁手段act-based sanctions。也就是说，只要有行为的发生就可以实施制裁。例如，我们之所以惩罚那些向他人射击的人，是因为他作出了向他人射击的行为，而暂时不考虑他是否射中了那个人。与此相同，我们对没有很好地维护消防设施的旅馆处以罚款，我们也是根据其行为使用制裁手段的，而不管是否真的发生了火灾。在这两个事例中，法律的介入都不是为了预防，我们没有因旅馆的上述过错而关它的门，只是给予必要的罚款。所以，我们发现，在这个阶段的法律介入的目的是为了威慑，通过威慑阻止不良行为的发生。 反垄断法也有可能在这个阶段干预市场的竞争状况。反垄断法上存在着单凭发生某种限制竞争行为而不问是否造成了实际的损害就进行干预的情形。例如，对于维持、强化垄断行为就是如此。维持、强化垄断行为的构成要件只包括状态、行为、意图三方面，而不需要具备后果要件。【6】又如，对违反反垄断法的规定进行企业合并的行为，反垄断法会对其作出反应，而且不问是否已经造成损害。 三第三阶段 法律介入也可以发生在具体损害发生之后，这要依赖以损害为基础的制裁手段harm-based sanc-tions，因此，这个阶段的介入可以称为事后介入。这主要发生在侵权法中。根据侵权法，只要造成了实在的损害，受害者就可以提起诉讼并要求加害者赔偿损失，而如果一方虽然是过失犯错但没有造成损害，他将不能被起诉，也不能被要求赔偿损失。以损害为基础的制裁手段和以行为为基础的制裁手段一样，都隐含着威慑不良事情的发生的意图，其本质不是为了预防。反垄断法在反竞争行为造成实际损害以后进行干预的机会最为繁密，原因是多数的反垄断法上的违法行为都要以市场弊害为要件