办案必备：建设工程合同审查24条锦囊

办案必备建设工程合同审查24条锦囊 建设工程合同审查无论对于单位法务还是外聘律师，都是一项重大且常见的日常工作，信任其专业、困难还有浩瀚的篇幅也是让法务头疼的原因。笔者依据近年执业过程中的建设工程合同审查阅历以及相关案件处理阅历，站在发包人的角度，整理出以下24条实务干货，希望能够提升建设单位法务律师合同审查的效率。 一、合同主体 1、依据建设工程相关法律规定，施工合同的承包方（以下简称乙方或承包人）必需为具备相应资质的单位，严禁自然人以及无资质的单位以自己名义或以挂靠、转包、违法分包的形式承包工程，否则，所签订的合同无效。 实践中也常常发生实际施工人违反诚信，肆意违约，造成施工工期、质量达不到发包方（以下简称甲方或发包人）要求的情形，更有甚者，实际施工人恶意拖欠农夫工工资，在合同约定的付款节点之前唆使农夫工聚众讨薪，给施工场地及发包人办公经营、声誉、资金造成极大不利影响。 因此，发包人务必严格审查承包人资质，选取有资质、有信誉的单位承包工程。 锦囊一乙方签订合同时应向甲方提交以下材料 （1）营业执照及企业资质证明； （2）乙方与现场实际负责人存在真实的劳动关系的证明（包括劳动合同、授权托付书及缴纳社会保险证明； （3）乙方承诺向劳务工人按期足额付款，并担当劳务工人聚众讨薪的一切后果及责任的承诺书。 锦囊二乙方应确保劳务工人工资按期足额发放，如因拖欠工人工资导致工人讨薪、聚众扰民事务，或乙方的任何人员未经甲方的同意，以索要工资、工程价款等名义，做出任何影响甲方施工现场或办公经营和声誉的行为时，每发生一次，乙方向甲方支付*万元违约金，由甲方干脆从工程款中扣除。 锦囊三乙方应在合同签订后按合同额的10出具履约保函/履约保证金。乙方劳务工人向甲方索要工资的，甲方有权干脆兑付并从中支付，甲方向劳务工人支付后无需再返还乙方该部分履约保证金。履约保证金不足以支付劳务工人工资的，甲方有权从应付乙方工程款中干脆扣除。乙方未按期足额向劳务人员发放工资的，甲方有权拒付下一期款项并不担当任何违约责任。 二、关于工期 1、在建设工程领域，实际开、竣工日期是法院认定施工方是否存在工期违约的重要依据。竣工日期一般较简单判定，但如何确定实际开工日期目前实践中争议较大，尚无定论。主要有以下几种观点 （1）依据同约定时间确定； （2）依据施工方实际施工日期确定； （3）依据施工许可证上的日期确定； （4）依据开工令的时间确定； （5）依据竣工报告上的时间确定。 以上五种观点都有其合理性，但也都存在肯定缺陷，无法全面反映困难的现实状况（约定日期与现实有差距，实际开工日期由于开工条件的认定不一样难以界定，施工许可证往往补发或提前发放，开工令往往是依据施工单位开工申请才下发的）。因此涉诉后往往争议颇大，各个法院认定观点不一，因此合同双方的约定显得尤为重要。作为发包人而言，能够有效限制的就是合同约定日期和开工通知单， 锦囊四实际开工日期以甲方或监理发出的书面通知为准，甲方未出具书面通知的，以合同约定的开工日期为实际开工日期。 2、工期延误违约金往往是发包人抗辩或反诉承包人的杀手锏，因此要务必重视。实践中许多合同约定的工期延误违约金过低且设定上限，从而无法起到督促乙方严格履约的目的，涉诉后也难以形成有效抗衡。司法实践对于违约金比例凹凸的认定有很大程度的不确定性，但商事主体之间的特别约定往往又会影响法官的自由心证。因此建议擅用鉴于条款并将违约金约定措辞改为“惩处性违约金”。 锦囊五鉴于本合同按期完工至关重大，乙方承诺其未依据合同约定工期竣工的，每拖延一日，按合同总额的日*分之*担当惩处性违约金。违约金无上限，前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方仍应当补足。乙方逾期竣工超过*日的，甲方有权解除合同，乙方无条件退场。 三、工程进度款 鉴于目前很大一部分工程都是承包人垫资施工，导致许多承包人为了提前回款，私下勾结监理单位及询问公司，恶意虚报工程量，获得超额工程款。因此要增加工程量审核程序，并设置工程款付款上限。另外，一般询问公司都是按审减额收取审计费，审减额越大，收费越高，对发包人而言也极为不利。 锦囊六工程中间计量报告由造价询问机构与承包人、发包人、监理方四方共同签字并盖章确任后方可作为进度款支付依据。另外，工程进度付款证书不作为结算依据，仅作为进度款支付参考标准，最终结算时发包人可重新审核工程量及价款。 锦囊七甲方支付进度款（包括合同内、合同外工程款）总额、验收款不得超过签约合同总价的75、85。乙方确有大量工程签证存在的，余款待全部工程结算完成后付至95。 锦囊八工程款审计费由乙方担当。或乙方供应的工程进度款申报、决算报告与甲方聘请的造价或审计机构做出的最终值的差额不能超过10，若超出，超出部分由乙方担当审计等一切相关费用，甲方有权从工程款中干脆扣除。 四、工程质保金 1、实践中，常常发生质保期内乙方拒绝或拖延履行保修义务引发的质保金返还争议，因此明确的界定就特别必要。 锦囊九保修期内，乙方不履行保修义务，甲方可托付他人进行修理，也可自行修理，所发生的费用从未支付的保修金中扣除，不足部分乙方应全额赔偿。 2、合同约定质保期满后返还质保金的情形下，鉴于质保期标准不一（如一般工程2年、防水工程5年），同样简单引发质保金返还纠纷。 锦囊十防水工程质保期未满的，发包人有权拒绝返还防水工程所对应的质保金，承包人不得要求发包人全额返还质保金。 五、发票及竣工验收、备案资料 虽然承包人开具发票的义务和发包人支付工程款的义务并不具有对等性。但商事合同明确约定承包人支付发票后发包人才支付价款的，承包人未支付发票时，发包人可以依照合同约定拒付工程价款。如此约定，同样适用于竣工验收及备案资料的约定，一经适用，可大大降低甲方拖延付款的违约责任。 锦囊十一甲方每次付款前，乙方应向甲方供应等额、合法有效的增值税专用发票，乙方未预先供应发票的，甲方有权拒付工程款且不担当任何拖延付款的违约责任。 锦囊十二乙方未刚好供应竣工验收资料及备案资料的，每拖延一天，支付违约金*元；同时，甲方并有权拒绝支付结算款且不担当任何拖延付款的违约责任。 六、工程质量 锦囊十三因乙方缘由导致工程质量不符合合同要求的，甲方可要求乙方返工，直到符合约定条件。返工产生的费用由乙方担当，且工期不予顺延。乙方交付的工程无法通过返修修复的或主体工程存在瑕疵导致修复不能的或经二次返修仍不能达到运用状态的或已完工程明显不符合合同质量标准且在甲方提出后不能改进的，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方应向甲方支付合同总金额30的违约金。同时因此而造成的全部责任、损失及费用由乙方担当； 七、工程监理 实务中常常会发生承包人窜通监理签字而发包人未签字的情形，如无约定，可能会给贵司带来严峻损失，因此剧烈建议明确监理权限。 锦囊十四发包人托付的监理职权对全部土建工程自施工打算期至竣工验收止的工程质量、工期进度、平安生产