劳务外包与劳务承揽的区别

2012年12月28日，第十一届全国人大常委会通过了对劳动合同法的修订确定。其中明确规定“劳务派遣用工是补充形式”，“用工单位应当严格限制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的肯定比例”。 2014年1月20日人力资源和社会保障部部务会通过了劳务派遣暂行规定，并于2月26日颁布，从3月1日起实施。该规定明确要求“企业劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10”； 并同时规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式运用劳动者的，依据本规定处理”。 劳务承揽和劳务派遣是两种自然存在的，独立的社会经营活动，其中的共同之处在于都是以人力资源“活劳动”为内核，但两者还是存在肯定的差异性，其中不仅涉及到宏观层面上的商业模式、交易方式、组织结构、管理权限等，而且也涉及到微观层面的劳动者的工作岗位、权益等。 一、劳务承揽概念界定和内涵 （一）劳务服务概念与内涵 劳务服务，就是以“活劳动”形式为他人供应某种特别运用价值的劳动。简洁来说，活劳动，就是以劳动者的的劳动实力（包括体力、智力劳动和才智劳动），为他人供应某种特别运用价值的劳动。这种劳动不是以实物形式，而是以活劳动形式供应某种服务。这种服务可以是满足人们精神上的须要，也可以是满足人们物质生产的须要。 劳务范围很广，依据供应的服务类型分为 ①生活服务。指干脆为人们生活供应的服务。如饮食、理发、浴池、旅店、影院、剧院等。这种劳务，生产和消费同时发生。②生产服务。指为生产和再生产过程供应的服务，它是生产过程在流通过程的接着。如运输、保管、包装、修理、呼叫、软件开发、档案录入保管、各类事务代理代办等。这种劳务，也是生产过程和消费过程同时发生。 （二）劳务承揽概念 劳务承揽，是指用人单位将非核心业务的生产、经营、服务等活动托付给承揽单位，由承揽单位依据承揽合同的要求以人力资源“活劳动”为内核，辅以技术、资本、土地、基础设施等生产资料的共同投入，通过完成产品的生产、或服务的供应，来获得相应酬劳的一种经营活动。 以“活劳动”形式供应的劳务服务是劳务承揽活动的核心基础，其表现形式是“组织与组织”的关系，而非“组织与个人”的关系，即在标准的劳务承揽模式下，托付单位、承揽单位和劳动者三方之间的关系是直线型的。托付单位与承揽单位之间是基于契约的民事关系; 承揽单位与劳动者之间是基于劳动合同的劳动关系;托付单位与承揽详细工作任务的劳动者之间既不存在劳动关系，也不存在干脆管理关系。 劳务承揽是合法的经营方式，只要具有工商注册登记的经营范围,就可以从事劳务承揽经营活动。 （三）承揽的法律依据 承揽是一种社会经济活动，并具有特定的法律地位。 依据我国合同法第251条规定承揽是承揽人依据定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付酬劳的合同，其内容包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 日本对承揽也有相类的法律规定，依据日本民法典第六百三十二条规定“承揽是当事人一方完成约定的工作，相对人依据约定就其工作结果付与酬劳，具有法律效力”。 在承揽活动中，主要是定作人出于降低经营成本，充分整合和利用现有外部资源等多种缘由，将相关业务环节、或工作流程、或事务、或服务，以项目的形式托付承揽人完成的市场交易活动。从企业经营活动的发起来看，“托付”是贯穿企业生产经营活动的主线之一。作为托付方的定作人会出资将部分业务环节交给特定的承揽人来完成以获得相应的收益。 （四）劳务承揽双方须要达到的要求 硬件指标劳动力、资本、土地、技术等生产要素的投入，原材料的供应、生产流程或工艺标准、产品尺寸或规格、服务质量以及评价等。 软件指标双方的管理制度、协调方案、风险管控等。 （五）劳务承揽的特点 就劳务承揽的运作模式而言，承揽单位主要是通过以人力资源“活劳动”为核心资源来参加市场竞争和社会分工。在通常意义上而言，劳务承揽应当属于人力资源服务产业的业务范畴，主要具有以下特征 1、承揽单位为单一雇主 承揽单位与从事承揽业务的劳动者之间的劳动关系是雇主和员工的一重劳动关系，担当完全的雇主责任。 2、劳务承揽的核心是劳务服务 劳务承揽是以人力资源“活劳动”为核心的经营管理模式。在劳务承揽实践中，承揽单位一般是与托付单位建立信任关系，通过培育并提升员工在劳务服务中的专业技能，进而降低用工成本并提高用工效率，从而获得相应的收益。 3、劳务承揽须要生产要素投入 依据合同法二百五十三条规定，承揽单位须要投入必要的生产要素，但是主要侧重以人力资源“活劳动”以及管理、技术等的投入为主，辅以相关场地、设施、设备的租赁。在承揽业务的完成中，同时还要投入项目管理人员、专业技术人员、信息化系统管理工具、生产工具、资本、基础设施设备等生产要素，这些生产要素的投入是劳务承揽项目能够顺当实施的重要保证，除非与托付单位另有合同内容约定。 4、劳务承揽须要担当管理责任 从劳务承揽的管理实践来看，承揽单位全权负责托付业务的管理和协调，并对托付业务实施全程管理，主要包括三方面内容一是现场管理，包括考勤、排班、交接班、生产或服务供应活动组织、平安巡查、设备巡查、班组会议、统计分析管理等；二是对劳动力的人力资源管理；三是后勤保障管理。托付单位则依据承揽合同的规定，在承揽合同执行期间担当部分监督管理工作。合同法其次百六十条明确规定“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验阻碍承揽人的正常工作”。5、劳务承揽交易依据为工作量 劳务承揽的交易模式以最终产出的工作量为依据。合同法其次百五十二条规定“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、酬劳、承揽方式、材料的供应、履行期限、验收标准和方法等条款”。在劳务承揽中，通常是以业务项目的最终价值来结算，即通过承揽合同基于约定或明确业务成果的质量和数量要求，对承揽单位的业务成果产品或服务进行购买。这也从合同法其次百六十二条相关条款中得到体现“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人担当修理、重作、削减酬劳、赔偿损失等违约责任”。 二、劳务承揽与劳务派遣的特征比较 （一）核心资源的关联性与区分 劳务承揽与劳务派遣的相同点在于，二者都是基于人力资源“活劳动”为核心资源的经济活动。 在劳务承揽中，承揽企业是通过项目管理人员、专业技术人员、精益劳动力管理系统工具、生产工具、资本、技术、基础设施设备等更多的生产要素的投入，加上现场管理、人力资源管理、后勤保障管理完成劳动力经营来形成完整的价值链。 在劳务派遣中，劳务派遣企业仅仅须要投入劳动力这种单独的生产要素。 在获得收益方面，劳务承揽追求的是人均效率和“质”的提升，而劳务派遣则是追求“量”的扩张。劳务承揽活动中，承揽企业会通过提高劳动者素养和精益化管理，提升劳动效率，增加工作任务量等来获得收益，而劳务派遣则仅仅是通过员工数量的肯定增加来获得收益。 （二）劳动关系的区分 在劳务派遣中存在的用工企业、用人企业和被派遣劳动者间的三角关系，存在三种法律关系（即劳务派遣单位与用工单位的民事合同关系、劳务派遣单位与劳动者的劳动关系、劳动者与用工单位之间的劳务关系），劳务派遣单位让渡了对被