对民法诚信原则本质的探究与建议

对民法诚信原则本质的探究与建议 摘要诚信原则是市民社会必须遵守的原则，同时也是民法的基本 原则，以至被称之为“帝王条款”。它指导当事人行使民事权利、履行民 事义务，甚至可对法律进行解释和补充。正是因为其在理论上的无限扩张, 导致了权利的滥用，从而可能引起“帝王”之死，以致失去规范意义和 操作价值。从诚信原则的本质探究诚信原则的基本内涵，以充分发挥诚信 原则的作用。 关键词诚信原则；帝王条款；滥用权力 一、诚实信用原则的含义 （一）诚信原则的概念 民法上的诚信原则应包括客观诚信及主观诚信两个方面[1] o对民法 诚信原则的内涵需要从规范和学说两方面认识。但诚信原则内涵在中外规 范和学说上不一致，在法律上，法国民法典第1124条规定契约应以 善意行之；德国民法典第243条规定债务人须依交易惯例，履行其 给付；我国民法通则第4条规定民事活动应遵循诚信原则。在学说 上，诚信原则的本质认识主要有道德伦理说、道德理想说和利益平衡说这 三种学说。因此，诚信原则从法律意义上说需要具有法律上的主客观评判 机制，从道德上需要有人性的基础和利益的追求。综上所述，可得出诚信 原则涵义的一些基本观点就其宗旨而言，则是为了维持某种秩序，这种 秩序，或体现为一定的利益平衡性，或体现为一定的道德基础性；就内容 而言，则是以公平要求为内容规范的；就外延而言，则具有不确定性，可 补救法律漏洞；就司法而言，它赋予了法官自由裁量权，允许法官在诚信 原则指导下进行创造性的司法活动［2］ o （-）诚实信用原则起源与发展 近代民法是在被著名法学家梅因表达为“从身份到契约”的运动中产 生的［3］。它承继了罗马法的基本精神，确立了权利能力平等、私有财产 神圣和契约自由三大基本原则，并以此构成了近代民法的三大组成部分一 人（主体）、物、债（契约）的核心内容［4］。而诚实信用原则来源于古 代罗马法，学者认为它来源于古代罗马法的“一般恶意抗辩”这一理论。 它一般是指在民事活动中当事人一方受害是因为对方行使了欺诈行为，那 么任何人都可以对这种欺骗行为提起抗辩。同时根据民法规定，当事人如 果错误的履行不属于自己的义务时，可以向法院提起不当得利的诉讼请 求，请求对方返还自己已经履行的财产。如果义务人尚未履行义务，则可 以提起“无因之诉”，可以根据法律要求宣告己方不受该义务的约束。古 代罗马法“一般恶意抗辩”理论和“无因之诉”都体现了人性伦理和社会 道德的基本要求，体现了公平和正义的法律精神。因此可以认为“一般恶 意抗辩理论和“无因之诉是诚实信用原则最初的来源。 （三）诚实信用原则的作用 诚实信用原则是现在民法乃至其他法律的基本准则，它具有非常重要 的作用，就如德国学者海德曼所说的“诚信原则之作用力，世罕其匹， 为一般条项之首位。”具体而言，诚实信用原则具有以下的作用 首先，指导当事人正确行使权利和履行义务。根据诚实信用原则相关 规定，民事权利人在行使自己合法权利的时候需要是出于善意的，同时不 得损害社会和他人的合法利益，否则这种行为将构成权利滥用；同理民事 义务人在履行自己的义务时也需要符合法律法规的规定，否则义务人要承 担违约责任或者损害赔偿责任。 其次，对于立法者来说诚信原则能够对法律行为进行解释、评价和补 充。因为成文法的立法者在认识上具有局限性，同时法律具有稳定性，不 应朝令夕改，所以根据法学方法论的相关原理认为法律不经解释不得适 用，而这种解释、补充，须依诚信原则进行。 再次，诚信原则具有制定和修订法律的准则的作用。民法基本原则是 制定民事基本法的立法准则，是各项民法制度和民法规范的基础和来源 [5]0而诚信原则作为现代民法的“帝王条款”，对民事立法活动具有重要 的指导作用，在制定民法或者制定下一级的民事法律中，都需要诚信原则 作为基本的准则。随着社会经济的发展，一些民事法律制度己经不符合诚 信原则的基本要求，在修订民事法律时也需要依照诚信原则。 最后，法官在行使自由裁量权时也需要遵守诚信原则。由于法律的文 义性和局限性，法官在进行个案审判时不一定都能找到适法的依据，因此 法官需要运用自由心证对案件进行判决，但是法官的自由裁量权并不是无 限的，而是需要很据诚信原则进行的。 二、社会诚信缺失的原因与以及人性与诚信的关系 （一）社会诚信缺失的原因 首先，社会中人对自己利益最大化最求的考虑，这是社会中个人追求 利益最大化所造成的。但是在道德与法律的双重约束下，社会中的人一直 徘徊于法律、道德与利益三者之间，总是想寻求一个可以让自己付出的成 本和利益之间相差最大的方法。 其次，人性冲动的低廉造成了社会诚信的缺失。人在得到的利润远远 多于可能受到的法律惩罚的时候，总会出现一些以身试法者，因为违法所 带来的惩罚远远小于它所带来的利益，因此可以认为违法失信已经成了收 益的一种为合法外衣所遮盖的手段。 最后，法律规定的有限性。同上所述，法律规定的文义性限制了其规 定的空间，造成人对法律漏洞的有效利用，这为社会诚信的缺失提供了有 利的条件。 （二）从人性的角度探究诚信原则 诚信原则在人性的领域强调寻求善。因此，从人性的角度来评价诚信 原则，必然造成以真假去判断善恶，以形象与具体的善恶去判断真假。从 人性的角度探究诚信原则在一定含义上说就是对诚信的双重评判，从而获 得诚信原则在法律上的最大范围内的实现。本文从人性角度探讨诚信原则 就是从经济、政治、等学科作为背景，直接从社会道德和法律规范两个方 面入手。法律和道德理论都认为，人性是人的基本属性，该属性是人所特 有的，它的本质是人具有认识和解决问题的理性思维与寻求自身是什么、 能做什么以及往哪走的精神。这种理性的精神赋予了人在社会关系中永远 是趋利弊害的。不过，这里的利与弊是从社会价值中做出评判的，而且社 会中人的意思表示并不都是与社会利弊相一致的，有时甚至是相反的，但 是社会主流的道德和法律价值一般都和社会价值相同，所以本文从道德和 法律两个层面将人性假设为善和恶。但是，本文这里所说的人性的善与恶, 并不是评价法律价值的恶法善法说，而是从道德和法律派生出的认识问题 和解决问题的方式，只有当它们在运作的时候，才能判断它的社会价值， 同时还需要进一步对善恶作出分类，才有善恶的实践意义，因为从善恶的 本身并不能判断这种行为是否诚信，因为有时候善行为并不一定合理，而 恶行为在一定条件下又能被社会承认，这是很多学者在探讨善恶时不能进 入法律适用领域的原因。本文从善恶的本质来探讨诚信，善在这里 被认定为有利于社会和他人的意思表示，又分为小善和大善。小善，指有 利于社会和他人的付出不超过获得利益的付出的意思表示，因此小善也可 以称为底线道德，这是真善，把小善量化来看，它刚好与诚信的行为和结 果要件相符合，所以称为基本诚信。大善，又被称为富余道德，它又分为 善大善与假大善。从一定程度上讲两者都是交易一方选择交易对象的方 式。不同的是 有真实的交易物质并在交易条件上额外做出付出，并与诚信的行为和 结果要件完全符合的是最大诚信。反之则是假大善，它是一种假诚信。 恶在这里特指有利于自己的意思表示。它可以分为小恶和大恶。小恶 是指交易人在法律